Çalıştığı şirkete ortak olan kişinin sigortalilik durumu

I- GİRİŞ

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun(1) 53. maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre, limitet şirkete ortak olanların ortak oldukları limitet şirkete ait, anonim şirket yönetim kurulu üyesi seçilen ortaklarının ise ortak ve yönetim kurulu üyesi olduğu anonim şirkete ait işyerlerinden 4/a kapsamında sigortalı olabilmeleri mümkün değildir. Bu değişiklik 1 Ekim 2008 tarihi itibariyle geçerlilik kazandığından 1 Ekim 2008 tarihinden sonra limitet şirkete ortak olanlarla anonim şirkete yönetim kurulu üyesi seçilmiş olan ortaklarının bu şirketlere ait işyerlerinden 4/a kapsamında sigortalı bildirilmemesi bunun yerine 4/b kapsamında sigortalı olanlara mahsus sigortalı işe giriş bildirgesi ile SGK’ya tescil edilmelere gerekmektedir. Bu kişiler ortaklık ilişkisinin bulunduğu bu işyerlerinden 4/a kapsamında sigortalı bildirilseler dahi bu nitelikteki sigortalılık bildirimleri geçersiz olacak, kişi adına daha sonra geriye dönük 4/b kapsamında sigortalılık tesciline dayalı prim borcu tahakkuk ettirilecektir.

Bu çalışmamızda 1 Ekim 2008 tarihinden önce limitet şirkete ortak olan kişilerle anonim şirketin yönetim kurulu üyeliğine seçilmiş olan kişilerin hangi şartlarla 4/a kapsamında sigortalı olabilecekleri diğer bir ifade ile geçerli bir 4/a kapsamında sigortalılık bildiriminin hangi koşullara bağlanmış olduğu hakkında açıklama yapılacaktır.

II- TÜRK SOSYAL GÜVENLİK SİSTEMİNDE ZORUNLULUK ESASTIR

Türk sosyal güvenlik sisteminde zorunluluk ilkesi egemendir(2). Bu ilke gereği sigortalı olmak kişi açısından sadece bir hak değil, aynı zamanda kaçınılamayan bir yükümlülüktür. Bir başka ifade ile sigortalı olup olmama konusunda kişinin iradesine bakılmaz; kişi istemese de, belirli koşulların oluşmasıyla birlikte sigortalı olmak zorundadır(3). Bu zorunluluk 5510 sayılı Kanun’un 92. maddesinde de hüküm altına alınmış, sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümler geçersiz sayılmıştır.

Bir kişinin aynı anda birden fazla sigortalılık türünü kapsayacak şekilde çalışması halinde hangi kapsamdaki sigortalılığa üstünlük tanınacağı öteden beri sorun olmuştur. Belirtelim ki; bir kişinin aynı anda birden fazla sigortalılık türünü kapsayacak şekilde çalışması mümkündür. Gerçekten bir kişi aynı anda hem iş sözleşmesine göre çalışabildiği gibi herhangi bir ticari faaliyeti nedeniyle vergi mükellefi ya da şirket ortağı da olabilir. Böylesi durumlarda sigortalılıktaki teklik ilkesi gereği, her iki faaliyet nedeniyle ayrı ayrı sigortalılık ilişkisi kurulmaz, önceden başlayan sigortalılık geçerli sayılır(4). Dolayısıyla kişinin hangi kapsamda sigortalı olacağının tespitinin ilerde hak kaybı yaşanmaması adına büyük önemi bulunmakla birlikte 1 Ekim 2008 tarihinden sonra şirket ortağı olanların ortak oldukları şirketlere ait işyerlerinden 4/a kapsamında sigortalı bildirilmemesi gerektiği hatırdan çıkarılmamalıdır.

III- 4/a KAPSAMINDA SİGORTALI OLMANIN DAYANILMAZ CAZİBESİ

5510 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden önce sigortalı olanların hangi sigortalılık statüsüne göre emekli olacaklarında belirleyici olan temel unsur fiilen primi ödenen son yedi yılın hesabıdır. Dolayısıyla ilk defa 1 Ekim 2008 tarihinden önce sigortalı olanlar 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesi gereği primi ödenmiş son yedi yıl içinde en fazla hangi kurum ya da sigortalılık kapsamına göre prim ödemişlerse emeklilik şartları da bu kapsam doğrultusunda belirlenmektedir.

Eski adı SSK emekliliği olan ve 5510 sayılı Kanunla 4/a kapsamında emeklilik olarak tanımlanan şartlardan emekli olmak, 4/b kapsamında emeklilik olarak isimlendirilen eski Bağ-Kur şartlarından emekli olmaya göre daha caziptir. 4/a kapsamındaki sigortalılara ödenen malûllük/yaşlılık/ölüm aylıklarının yüksekliği bir yana 4/a kapsamından emekliliğe hak kazanmak görece olarak 4/b kapsamından emekli olmaya göre daha kolaydır. 4/a kapsamındaki sigortalıların emekli olması için 5000 ila 7000 gün prim ödemesi yeterli iken(5) 4/b kapsamındaki sigortalıların emekli olabilmeleri için kadın erkek ayırt etmeksizin 9000 gün, 9 Eylül 1999 tarihinden önce sigortalı olan kadınların ise 7200 gün prim ödemeleri gerekmektedir.

Aynı şekilde ileri yaştakilerin emekliliği olan kısmi emeklik şartlarında da 4/a kapsamındaki sigortalılar için prim ödeme gün sayısı 3600, 4/b kapsamındaki sigortalılar için prim ödeme gün sayısı ise 5400 olarak belirlenmiştir. Üstelik, 9 Eylül 1981 tarihinden önce ilk defa sigortalı olan kadınlar ile 9 Eylül 1976 tarihinden önce ilk defa sigortalı olan erkekler 4/a kapsamından kısmi emeklilikte kademeli yaş (50/55 sabit) şartına takılmazken, 4/b kapsamından kısmi emeklilikte kademeye takılmamak 1 Ekim 1999 tarihine kadar en az 13 yıl prim ödemek ve kadınlar için 1 Ekim 1951 erkekler için 1 Ekim 1946 tarihi öncesi doğumlu olmakla mümkündür.

4/a kapsamında sigortalıların 4/b kapsamındaki sigortalılara göre daha az prim ödeme yanında tam aylık için daha erken emekli olabilme haklarının varlığından da bahsetmemiz gerekir. 4/a kapsamındaki sigortalıların emekli olacakları yaşı belirleyen temel faktör ilk defa sigortalı oldukları tarih iken (bir gün hizmet bile yeterli) 4/b kapsamındaki sigortalıların emekli olacakları yaşı belirleyen faktör ise 1 Haziran 2002 tarihine kadar ödemiş oldukları prim ödeme gün sayısıdır. Dolayısıyla sigortalılık süreleri arasında fasılalar (boşluk) olan kişiler açısından 4/a kapsamından daha erken yaşta emekli olmak mümkündür(6).

Bu nitelikteki avantajlar esas itibariyle 4/b kapsamında sigortalı olması gereken limitet şirket ortakları ile anonim şirketin yönetim kurulu üyesi olan ortaklar öteden beri 4/a kapsamında sigortalı olmayı tercih etmektedir.

IV- ŞİRKET ORTAKLARININ SİGORTALILIĞI

5510 sayılı Kanun’un 53. maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre, limited şirkete ortak ya da anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin ortak ya da yönetim kurulu üyesi olduğu işyerlerinden 4/a kapsamında sigortalı olamamaları kuralı 1 Ekim 2008 tarihi itibariyle geçerlilik kazanmıştır. Dolayısıyla önceden başlayan sigortalılığın geçerli olacağı ilkesi ihlal edilmemiş olmak şartıyla 1 Ekim 2008 tarihinden önce ortak olduğu limitet şirketlerden ya da yönetim kurulu üyesi olduğu anonim şirketlerden 4/a kapsamında sigortalı bildirilenlerin bu sigortalılıkları 1 Ekim 2008 tarihinden sonra kesintiye uğramadığı sürece geçerli olacaktır.

Kesintinin varlığı halinde bu kişilerin, ortağı oldukları limited şirketlerden ya da yönetim kurulu üyesi oldukları anonim şirketlerden 4/a kapsamında sigortalı bildirilmeleri mümkün olamayacaktır. Bu uygulama ile bir anlamda ortağı olduğu limited şirket ya da yönetim kurulu üyesi olduğu anonim şirketlerden 4/a kapsamında sigortalı bildirilenler için hak kaybını önleme adına bir geçiş hükmüne yer verilmiştir.

Burada özellikle bir miladı belirtmemizde fayda var. Şirket ortakları için bu milat, önceden başlayan ve geçerli sigortalılık ilişkisi kurulan veya 1 Ekim 2008 tarihinden önce 4/b kapsamında sigortalılığı tescil ettirmeyenler için 1 Ekim 2008 tarihidir. Yine 1 Ekim 2008 tarihinden önceki 4/a kapsamındaki sigortalılığı geçersiz sayılan ancak 30 Nisan 2008 tarihi itibariyle 4/b kapsamındaki sigortalılık nedeniyle 60 ayı aşan borcu bulunan sigortalılar için 1 Mayıs 2008 tarihi de bir başka milattır. Bu milatlar dikkate alındığında, 1 Ekim 2008 tarihinden sonra limited şirkete ortak olanlar (bu şirkette hali hazırda 4/a kapsamında sigortalı olsalar dahi) ya da bir anonim şirketin ortak ve yönetim kurulu üyeliğine seçilmiş olanlar, ortak/yönetim kurulu üyesi oldukları bu şirketlerde 4/a kapsamında sigortalı olamazlar.

Örnek-1: 4/a kapsamında sigortalı olarak çalıştığı (A) Limitet Şirketinin % 1’lik hissesini 15 Mart 2012 tarihinde satın alan (B)’nin 4/a kapsamındaki sigortalılığı 14 Mart 2012 tarihinde sona erecek ve limitet şirket ortağı olması nedeniyle 15 Mart 2012 tarihi itibariyle 4/b kapsamında sigortalı sayılacaktır. Şirkete yeni ortak alınması nedeniyle (A) Limitet Şirketi yeni ortağı (B) adına 4/b sigortalılarına mahsus işe giriş bildirgesini 15 gün içinde SGK’ya vermediği takdirde (A) Limitet Şirketine ayrıca idari para cezası uygulanacaktır. Ortak (B)’nin 4/b kapsamında sigortalı sayılması nedeniyle 14 Mayıs 2012 işten çıkış tarihli çıkış bildirgesinin de 10 gün içinde e-bildirge şifresi ile SGK’ya verilmesi gerektiği unutulmamalıdır.

Örnek-2: Sigortalı (A), 7 Mart 2006 tarihinde (B) Limitet Şirketinde 4/a kapsamında sigortalı olarak çalışmaya başlamış ve 28 Temmuz 2011 tarihinde bu şirketten % 15 oranında hisse alarak şirkete ortak olmuştur. Bu durumda sigortalı (A), 7 Mart 2006 ila 27 Temmuz 2011 tarihleri arası için 4/a kapsamında sigortalı sayılacak, 28 Temmuz 2011 tarihinden itibaren de 4/b kapsamında sigortalılık tescil edilecektir. Dolayısıyla (B) Limitet Şirketinin idari para cezasına maruz kalmaması için takip eden 15 gün içinde ortak (A) adına, 28 Temmuz 2011 işe başlama tarihli sigortalı işe giriş bildirgesini işyerinin bağlı bulunduğu sosyal güvenlik merkezine vermesi gerekecek. Ayrıca sigortalı (A) adına, 27 Temmuz 2011 işten ayrılış tarihli 4/a kapsamındaki sigortalılara mahsus işten ayrılış bildirgesi de e-Bildirge şifresiyle 10 gün içinde verilmelidir.

Limitet şirket ortaklığı ya da anonim şirket yönetim kurulu üyeliği 1 Ekim 2008 tarihinden önce gerçekleşmiş olanlar belirli koşulların varlığı halinde bu işyerlerinden 4/a kapsamında sigortalı olabilirler. Bu koşullar önceden başlayan sigortalılığın geçerli olacağı ilkesi gereği kişinin 4/b sigortalılık tescilinden önce 4/a kapsamında sigortalılık tescilinin bulunma şartına bağlıdır. Yani 4/a kapsamındaki sigortalılık 4/b kapsamındaki sigortalılık devreye girmeyecek biçimde kesintisiz olmalıdır.

Örnek-3: Sigortalı (A), 20 Mart 2008 tarihinde (B) Limited Şirketinde 4/a kapsamında sigortalı olarak çalışmaya başlamış 12 Eylül 2008 tarihinde bu şirkete % 40 oranında ortak olmuştur. Sigortalı A’nın ortağı olduğu bu işyerinden 4/a kapsamındaki sigortalılığı 15 Nisan 2012 tarihinde sona ermiş 25 Nisan 2012 tarihinde ortaklık ilişkisi olmadığı (C) Limited Şirketinde 4/a kapsamında sigortalı olarak çalışmaya başlamış 30 Haziran 2012 tarihinde ise bu işyerinden ayrılmıştır. Bu durumda sigortalı (A), 20 Mart 2008 ila 15 Nisan 2012 tarihleri arası 4/a kapsamında, 16 Nisan 2012 ila 24 Nisan 2012 tarihleri arasında 4/b kapsamında, 25 Nisan 2012 ila 30 Haziran 2012 tarihleri arasında 4/a kapsamında, 1 Temmuz 2012 tarihi itibariyle de 4/b kapsamında sigortalı olacak, ortağı olduğu (B) Limited Şirketteki sigortalılığı 15 Nisan 2012 tarihinde sona erdiği için bir daha bu işyerinden 4/a kapsamında sigortalı bildirilemeyecektir.

Örnek-4: Sigortalı (A), 1 Ekim 2000 ila 30 Eylül 2004 tarihleri arasında vergi mükellefi olduğu için 4/b kapsamında sigorta tescili yaptırmış ve primlerini de ödemiştir. Sigortalı (A), 10 Ocak 2005 tarihinde (B) Limited Şirketi’ne ortak olmuş, 20 Ocak 2005 tarihinden itibaren de bu işyerinden 4/a kapsamında sigortalı bildirilmeye başlamıştır. Sigortalı (A), 10 Ocak 2005 tarihi itibariyle 4/b kapsamında sigortalı sayılacak, bu işyeri tarafından yapılan 4/a kapsamındaki sigortalılık ise geçersiz duruma gelecektir. Zira önceden başlayan sigortalılığın geçerli olacağı ilkesi gereği geçerli olan/olması gereken sigortalılık 4/b kapsamındaki sigortalılıktır.

1 Ekim 2008 tarihinden önce limitet şirkete ortak veya anonim şirkete yönetim kurulu üyesi seçilip bu tarihte, önceden başlayan/başlayacak olan geçerli bir 4/a kapsamında sigortalılığı olmadığı halde 4/b kapsamında sigorta tescili yaptırtması gereken ancak bu yükümlülüğü yerine getirmeyen bu nedenle istese dahi 1 Ekim 2008 tarihinden önce 4/b kapsamında sigorta tescili yaptırtamayacaklar için lehte bir uygulamadan söz etmemizde fayda bulunmaktadır. Bu durumda olan kişilerin 1 Ekim 2008 tarihinden önce devam edip bu tarihten sonraya sarkan kendi işyerinden 4/a kapsamında sigortalılığı var ise bu sigortalılık geçerli sayılacaktır.

Örnek-5: 10 Temmuz 2002 tarihinde (A) Limited Şirketi’nin kurucu ortağı olan sigortalı (B), 25 Temmuz 2002 tarihinden bu yana işyerinden 4/a kapsamında sigortalı bildirilmektedir. Sigortalı (A)’nın tescil edilmiş 4/b kapsamında sigortalılığı bulunmamaktadır. Dolayısıyla sigortalı (B) için her ne kadar geçersiz bir sigortalılık ilişkisi kurulmuş olsa da 1 Ekim 2008 tarihinden önce 4/b kapsamında sigortalılık tescilinin bulunmaması nedeniyle 1 Ekim 2008 tarihi öncesine ait 4/a kapsamındaki sigortalılığı geçerli sayılacak, 1 Ekim 2008 tarihinden itibaren kesinti söz konusu oluncaya kadar kendi işyerinden 4/a kapsamında sigortalı olması mümkün bulunacaktır.

1 Ekim 2008 tarihinden önce limitet şirkete ortak veya anonim şirkete yönetim kurulu üyesi seçilen ve daha önceden 4/b kapsamında sigorta tescili yaptırtmış olan kişilerin 30 Nisan 2008 tarihi itibariyle 60 ayı aşan borç nedeniyle 4/b kapsamındaki sigortalılığı durdurulmuş ise daha önce geçersiz sayılan 4/a kapsamındaki sigortalılık artık geçerli sayılacak ve ortağı olduğu şirketten 1 Mayıs 2008 tarihinden önce başlayan ve kesintiye uğramayan 4/a kapsamında sigortalılık var ise bu kişi kesinti hali söz konusu olana kadar kendi işyerinden sigortalı bildirilebilecektir.

Örnek-6: 15 Ekim 2000 tarihinde (A) Limited Şirketi’ne ortak olan sigortalı B’nin 4/b kapsamında tescil edilmiş bir sigortalılığı bulunmaktadır. Sigortalı (B), 15 Şubat 2002 tarihinden bu yana ortağı olduğu (A) Limited Şirketi’nden sigortalı bildirilmektedir. Sigortalı (B)’nin 4/a kapsamındaki sigortalığı geçersiz olmakla birlikte 30 Nisan 2008 tarihi itibariyle 4/b kapsamındaki sigortalılığa dayalı 60 ayı aşan borcu bulunduğundan sigortalılığı 30 Mart 2003 tarihi itibariyle durdurulmuş ise bu durumda sigortalı (B), 15 Ekim 2000 ila 30 Mart 2003 tarihleri arasında 4/b kapsamında, 1 Nisan 2003 ila 30 Nisan 2008 tarihleri arasında da 4/b kapsamında sigortalı sayılacaktır. Sigortalı (B)’nin ortağı olduğu şirketten 30 Nisan 2008 tarihinden 1 Mayıs 2008 tarihine sarkan 4/a kapsamında sigortalılığı var ise kesinti oluşuncaya kadar ortağı olduğu işyerindeki 4/a kapsamındaki sigortalılık geçerli olacaktır.

Bir kez daha belirtelim ki; 5510 sayılı Kanun’un 53. maddesinin birinci fıkrası, 1 Mart 2011 tarihinden geçerli olmak üzere değiştirilmiş, önceden başlayan sigortalılığın geçerliliği ilkesi yerine 4/a kapsamındaki sigortalılığın 4/b kapsamındaki sigortalılığa üstünlüğü ilkesi benimsenmiştir. Bu ilke gereği 4/a ve 4/b kapsamında sigortalı sayılmayı gerektirir çalışmanın varlığı halinde 4/a kapsamındaki sigortalılık esas alınacak (ortağı olduğu şirkete ait işyerleri dışında kalan işletmelerde çalışmak koşuluyla) bu sürelerde sigortalı istemediği sürece 4/b kapsamındaki sigortalılığa dayalı prim ödemeyecektir.

Burada çok önemli bulduğumuz bir konuyu özellikle bir kez daha tekrarlamamız gerektiğini düşünmekteyiz. Kanun’un 53. maddesi ikinci fıkrasında özellikle vurgulandığı üzere 4/b kapsamında sigortalı sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı 4/a kapsamında sigortalı bildirilemezler. Başka bir anlatımla, 1 Ekim 2008 tarihinden sonra, 4/a kapsamında sigortalı olarak çalıştıkları işyerlerine limited şirketse ortak anonim şirketse yönetim kurulu üyesi olanların 4/a kapsamındaki sigortalılıkları bu tarihten bir gün önce sona erer. Kişi, şirket ortaklığının/yönetim kurulu üyeliliğinin başladığı tarihte zorunlu olarak 4/b kapsamında sigortalı sayılır. Bu sürelerde kişi 4/a kapsamında sigortalı bildirilse dahi bu sigortalılık geçerli sayılmaz. Ancak bu durumda olan kişilerin ortaklık ilişkisinin bulunmadığı işyerlerinde çalışmaları halinde çalıştıkları işyerlerinden 4/a kapsamında sigortalı bildirilmesi mümkündür(7). Üstelik bu zorunludur. Yani kişi istemese dahi çalıştıran işyerinin kişiyi 4/a kapsamında sigortalı bildirmesi gerekir.

V- SONUÇ

5510 sayılı Kanun’un 53. maddesi ikinci fıkrasında özellikle vurgulandığı biçimde limited şirket ortakları ile anonim şirketin yönetim kurulu üyelerinin ortağı/yönetim kurulu üyesi bulunduğu işyerinden 4/a kapsamında sigortalı bildirilmesi mümkün değildir. Bu ortaklığın veya yönetim kurulu üyeliğinin 4/a kapsamındaki sigortalılık tarihinden sonra gerçekleşmesi de sonucu değiştirmemekte kişiler 4/a kapsamında sigortalı olarak çalıştıkları işyerine ortak/yönetim kurulu üyesi seçilmekle 4/a kapsamında sigortalı olma hakkını kaybetmektedirler. Bu nedenle limited şirket ortakları ile anonim şirketin yönetim kurulu üyelerinin, bu sıfatı kazanmaları halinde ilgili şirket tarafından hazırlanacak 4/b kapsamındakilere mahsus sigortalı işe giriş bildirgelerinin, 15 gün içinde SGK İl Müdürlüklerine/Merkezlerine verilmesi şarttır. Aksi halde ilgili şirketin 1 asgari ücret tutarında idari para cezasına maruz kalması kaçınılmaz olur. Ancak 1 Ekim 2008 tarihinden önce şirket ortağı olan ve ortaklık ilişkisi olan işyerlerinden usulüne uygun biçimde (geçerlilik şartı) sigortalı bildirilenler kesinti oluşmadığı sürece kendi şirketlerinden 4/a kapsamında sigortalı bildirilebilirler(8). http://www.ozdogrular.com/content/view/19959/

Murat GÖKTAŞ*

Yaklaşım

* SGK, Beşiktaş Sosyal Güvenlik Merkezi Müdürü V., SGK Başmüfettişi, Çalışma Ekonomisi Bilim Uzmanı

(1) 16.06.2006 tarih ve 26200 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(2) Müjdat ŞAKAR, Sosyal Sigortalar Uygulaması, Der Yayınevi, Yenilenmiş 8. Baskı, İstanbul 2006, s.116

(3) Ali GÜZEL - Ali Rıza OKUR, Sosyal Güvenlik Hukuku, Beta Yayınevi, 10. Baskı, İstanbul 2004, s.110

(4) Ali Rıza OKUR - Ali GÜZEL - Nurşen CANİKLİOĞLU, Sosyal Güvenlik Hukuku, Beta Yayınevi, 12.Baskı, İstanbul 2009, s.138

(5) İlk defa 9 Eylül 1999 tarihinden önce sigortalı olanlar, sigortalılık sürelerine bağlı olarak 5000 gün ila 5975 gün arasında, 9 Eylül 1999 ila 30 Nisan 2008 tarihleri ilk defa arasında sigortalı olanlar ise 7000 gün prim ödemek koşuluyla emekli olabilirler.

(6) Murat GÖKTAŞ - Murat ÖZDAMAR, “Sigortalılığın Üstünlüğü İlkesinin Ticari Faaliyette Bulunanlar Açısından Değerlendirilmesi”, Mali Çözüm Dergisi, Sayı:105 (Mayıs-Haziran 2011), s. 280

(7) GÖKTAŞ - ÖZDAMAR, agm, s. 281

(8) GÖKTAŞ - ÖZDAMAR, agm, s. 282

Şirket ortakları sigortalı olmak zorunda mı?

Sigortalı olan kişi şirket ortağı olabilir mi?

Şirket sahibi sigortalı olabilir mi?

Limited şirket ortaklarının 4 a sigortalılık durumu nasıl belirlenecektir?